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Requisitos necesarios para sancionar la exclusión

Requisitos necesarios para sancionar la exclusión

Sala: Político-Administrativa

Tipo de recurso: Apelación

Sentencia Nº 153                              Fecha: 8 de febrero  de 2018

Caso: Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), hoy Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), apela sentencia de fecha 12.12.2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con motivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo y solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos por la referida empresa contra la Resolución Nro. SPPLC/034-99 del 29.06.1999, emitida por la entonces Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), actualmente Superintendencia Antimonopolio.

Decisión: 1. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido 2. ANULA el fallo apelado. 3. CON LUGAR la demanda de nulidad planteada. 4. NULA la Resolución Nro. SPPLC/034-99 dictada el día 29 de junio de 1999, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy Superintendencia Antimonopolio.

Extracto:

“…El artículo 6 eiusdem, establece lo que a continuación se transcribe:

“(…) Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.

La disposición transcrita prohíbe la realización de prácticas exclusorias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.

Con relación a la analizada prohibición, ha señalado la Sala que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure, debe estar probada la eficiencia de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. Sentencia Nro. 1363 del 24 de septiembre de 2009, ratificada mediante decisión Nro. 71 de fecha 11 de febrero de 2015).

Aunado a lo anterior, esta Instancia observa que, durante la vigencia de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tanto la doctrina como la misma Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), han establecido unos requisitos concurrentes, a los efectos de determinar la responsabilidad frente a una presunta actividad de exclusión por parte de empresas incursas en procedimientos administrativos sancionatorios.

Indicado lo precedente, esta Sala Político-Administrativa advierte que los tres (3) requisitos concurrentes para la efectiva aplicación de las sanciones establecidas en la Ley especial en materia de competencia, frente a actividades exclusorias por parte de agentes económicos competidores entre sí dentro de un mercado relevante específico, son las siguientes:

  1. Capacidad de las empresas de afectar actual o potencialmente el mercado;
  2. La realización de una práctica que dificulte la permanencia y el desarrollo de la actividad económica de un agente económico, o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado; y
  3. Que la exclusión de empresas del desarrollo de la actividad económica obedezca a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.

Establecidos los particulares anteriores, observa esta Alzada que previamente se estableció que las empresas del sector eléctrico investigadas ostentan una posición de dominio (para el momento de la tramitación del procedimientoen el mercado de servicios de posteadura para cableado en las diferentes regiones del país, pudiendo afectar así el referido mercado.

Ahora bien, visto que las empresas de televisión por suscripción por cable denunciaron a las empresas del sector eléctrico por supuesta realización de práctica exclusoria al aplicar una tarifa “abusiva” a nivel nacional en nueve mil setecientos ochenta y cinco bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 9.785,23) poste/año, hoy nueve bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 9,79) que tendría por consecuencia, elevar sus costos operativos y, por lo tanto, dificultar la permanencia de aquéllas en el mercado, considera esta Sala oportuno traer a colación lo que al respecto dictaminó la Superintendencia demandada:

“(…) Ahora bien, es indispensable señalar que la supuesta violación del artículo 6° que aquí se analiza no se refiere al carácter abusivo del canon cobrado por las empresas eléctricas (…). Aún cuando las tarifas que cobran las ‘Empresas del Sector Eléctrico’ estén acordes a sus costos operativos, existe la posibilidad de que hayan afectado la posibilidad de sus clientes de permanecer en el mercado. En efecto, la mayoría de los contratos que mantienen las ‘Empresas del Sector Eléctrico’ con las ‘Empresas de Televisión por Suscripción de Distribución por Cable’ contienen una cláusula que establece un límite máximo para el aumento de precios, el cual viene dado por la variación porcentual del (…) (IPC) que publica mensualmente el Banco Central de Venezuela. Veamos en qué sentido el incumplimiento de las cláusulas que regulan las posteriores modificaciones de los cánones de arrendamiento puede dar origen a una situación anticompetitiva. (…)

Efectivamente, el hecho de que las Empresas del Sector Eléctrico hayan podido justificar la tarifa que cobran por el alquiler de sus postes con base a sus costos, no significa que no hayan violado la disposición contenida en el artículo 6°. Del análisis de la información contenida en el expediente administrativo se puede deducir que las Empresas del Sector Eléctrico no habían realizado antes de 1998 un cálculo preciso de sus costos, y realizaron dicho cálculo en sus procesos de renegociación de la deuda de la C.A.N.T.V. En todo caso, haber cobrado un precio inferior al costo en las anteriores representa una negligencia cuyas consecuencias no deben ser asumidas únicamente por los clientes. Este marco de referencia será el que se utilizará de seguidas para establecer en qué medida las Empresas del Sector Eléctrico han cometido una violación de la disposición contenida en el artículo 6° de la Ley ejusdem. (…)

Como ha quedado determinado en el punto V.2., los canones fijados por las Empresas del Sector Eléctrico se corresponden a un precio razonable como contraprestación al servicio prestado y con las variables macroeconómicas y los ajustes de los costos variables y fijos que influyen en la estructura de costos de las empresas, y por tanto no puede ser definido como un precio deslealmente alto (…). Si el aumento excesivo del canon de arrendamiento no hubiese tenido respaldo o justificación económica, sería menester concluir que el mismo tiene por objeto evitar o impedir la permanencia de las Empresas de Televisión por Suscripción de Distribución por Cable a las cuales le son arrendados los postes (…).

Observa esta Superintendencia que los contratos celebrados entre CADELA y TV Cable Orión, por un lado, y ELECENTRO y Cable Corp T.V., C.A., por el otro, sobrepasan las variaciones del Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas publicados mensualmente por el Banco Central de Venezuela como mecanismo referencial, en un ciento trece por ciento (113 %) y un veintitrés por ciento (23 %), respectivamente, por tanto esta Superintendencia concluye que las proporciones en que fueron aumentados los cánones de dichos contratos de arrendamiento lesionaron indefectiblemente las expectativas legítimas de las empresas TV Cable Orión y Cable Corp T.V., C.A., (…) por el contrario debe catalogarse como conductas dirigidas a impedir u obstaculizar la permanencia de tales empresas en el mercado, lo cual constituye una práctica subsumible dentro del supuesto de hecho previsto como prohibido en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de Libre Competencia. Y ASÍ SE DECIDE. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original. Subrayado de esta Sala).

De lo antes transcrito, evidencia esta Sala que la Superintendencia demandada luego de verificar que las tarifas previstas en los nuevos contratos de arrendamiento de postes de ELECENTRO y CADELA no eran producto del mutuo acuerdo entre las partes y de constatar que las tarifas sobrepasaban las variaciones del Índice de Precios al Consumidor en el Área Metropolitana de Caracas publicados mensualmente por el Banco Central de Venezuela utilizadas como mecanismo de referencia, concluyó que las aumentos de los cánones de arrendamiento lesionaron las expectativas legítimas de las empresas T.V., Cable Orión C.A. y Cable Corp T.V., C.A., ya que tales ajustes no se correspondieron con las proporciones máximas predecibles por las partes, y por el contrario debían catalogarse como conductas dirigidas a impedir u obstaculizar la permanencia de tales empresas en el mercado, constituyendo -a su decir- el supuesto de hecho previsto en el artículo 6 de la Ley de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Ahora bien, advierte la Sala que a juicio de la propia Superintendencia las tarifas exigidas a título de contraprestación por el arrendamiento de los postes pertenecientes a las empresas eléctricas, fueron determinadas con base en una fórmula objetiva que atendía a un razonable criterio de ponderación de costos y amortización de inversiones, así como el uso hecho del poste por las diferentes empresas de televisión por cable, es decir, el empleo de fórmulas objetivas demostraba que las aludidas tarifas tenían una motivación económica legítima y, por tanto, mal podían ser consideradas abusivas.

Así pues, la Administración (folios 109 al 113, pieza 1 del expediente judicial) señaló lo siguiente:

“(…) La conducta denunciada en el presente procedimiento consiste en la supuesta aplicación de un canon de arrendamiento abusivo para con las empresas de televisión por cable que asciende a nueve mil setecientos ochenta y cinco bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 9.785,23) (…) lo cual representaría, a juicio de las denunciantes, ‘sin lugar a dudas una práctica de efecto equivalente a las establecidas en el artículo 13° (…), en violación del ordinal 6° de este artículo’ (…).

De los datos que reposan en el expediente administrativo, transcritos en el cuadro anterior se observa que únicamente las empresas Elecentro y Cadela aplicaron durante el año 1998 la tarifa de nueve mil setecientos ochenta y cinco bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 9.785,23) señalada como abusiva por las denunciantes. Ahora bien, existen otras dos empresas eléctricas, Eleoccidente y Enelven, que han aplicado tarifas superiores a las señaladas por las denunciantes por lo que el supuesto carácter abusivo de sus precios sería igualmente aplicable. Adicionalmente la empresa Eleval ha aplicado una tarifa de nueve mil quinientos bolívares (Bs. 9.500) que aunque inferior es comparable por solo difiere en un tres por ciento (3 %). Las empresas Enelbar y Eleoriente aplican tarifas muy inferiores a las denunciadas, mientras que Enelco no ofreció las tarifas que cobra por los servicios de alquiler de postes, pues no mantiene contrato con ninguna empresa de televisión por cable.

Por lo anterior, esta Superintendencia considera impertinente entrar a realizar consideraciones sobre el supuesto carácter abusivo del canon cobrado por las empresas Enelbar, Eleoriente y Enelco y únicamente se considerarán las tarifas cobradas por concepto de alquiler de postes las empresas ELECENTRO, CADELA, ELEOCCIDENTE, ENELVEN y ELEVAL. De seguidas se pasa a realizar el análisis económico para determinar si las tarifas cobradas por estas empresas representan un precio o tarifa abusiva. (…)

Es importante antes que nada definir qué es y cómo puede comprobarse que un precio es abusivo. Un precio abusivo es un precio exagerado que una empresa dominante lo cobra debido a su condición de único oferente, que no guarda relación con el costo de producción y que pone a los usuarios del servicio en una posición de apremio económico. (…) A juicio de la Superintendencia el cálculo de la tarifa para el arrendamiento de los postes pertenecientes a las empresas eléctricas debe considerar los costos directos, los costos de inversión de los postes, así como la utilización que cada empresa (eléctrica, telefónica o de televisión por cable) haga de ellos. Este es el criterio que se considerará para determinar si el canon cobrado por las eléctricas guarda relación con los costos de los postes.

De las empresas cuyas tarifas han sido consideradas más arriba de ser susceptibles de análisis, cinco de ellas, Enelven y las cuatro filiale de Cadafe, presentan una formula objetiva para el cálculo de dichas tarifas. Solo la empresa Eleval no ha presentado el mecanismo de fijación de precios. (…)

La formula presentada por Enelven (folio 852 del expediente administrativo) y Cadafe (folio 902 del expediente administrativo) se expresa como sigue:

Fórmula utilizada por Enelven

Cc_Vi x fu x [1,10 x frc-1/Dp]

La nomenclatura utilizada en la formula en tal que Vi representa el valor inicial, que incluye los costos de material, labor de pintura además de un cargo a costos de administración que se calcula como el 25% de la suma de los otros tres rubros. Este rubro mide el costo de instalación de un poste. Por su parte el término 1,10 se utiliza para inlcuir un cargo por costos de mantenimiento, que se calcula como un 10 % del valor inicial.

El término fu significa factor de uso, que es la proporción del total de cable que pertenece a cada cliente y se utiliza para el costo de tal manera que aquellos clientes que instalen un mayor número de cables pagan una mayor proporción del costo.

La expresión Dp significa depreciación, que aquí se refiere al número de años de vida útil del poste, y se utiliza para dividir el costo entre la cantidad de años que puede explotarse, para así determinar el costo anual.

Finalmente se utiliza el frc, factor de recuperación del capital. Este factor es similar a una tasa de interés y se utiliza para tomar en cuenta el valor del tiempo (por ejemplo, un bolívar el día de hoy vale más que un bolívar dentro de un año). En nuestro caso, debido a que los costos se desembolsan en diferentes momentos de tiempo se hace necesario actualizarlos y llevarlos a todos a un mismo momento.

Fórmula utilizada por las empresas filiales de CADAFE

La fórmula utilizada por Cadafe está expresada en varios pasos. El canon de arrendamiento se calcula como la división que resulta del costo anual entre el factor uso, esto es:

Canon=Costo anual total/fu

Según esto cada cliente asume la proporción del costo que va de acuerdo a la proporción de total de cables que instala en un poste.

Por su parte, para calcular el costo anual total se requiere sumar dos tipos de costos, a saber, el costo de materiales, que se emplean para el mantenimiento y el costo de la inversión anualizado. Adicionalmente, se hace un ajuste por depreciación.

Costo anual total=Costo anual + costo de material anual-Costo de Depreciación

El término de costo anual es el costo de inversión anualizado, es decir, repartido entre la vida útil del poste y actualizado por un factor de recuperación del capital, que toma en cuenta el hecho de que el valor de la inversión varía de acuerdo al momento en que se realiza, para lo cual se emplea una fórmula standard de matemáticas financieras.

Costo anual=A.i (i+1)n/ (i+1)n-1

En esta fórmula A representa el monto necesario para instalar el poste y el factor que lo acompaña en una fórmula de ingeniería financiera que sirve para calcular el pago anual equivalente, es decir, si se pagan el costo anual en ‘n’ años obtendría un resultado igual a A. El término i sirve para ajustar el valor del dinero a lo largo del tiempo.

Por otra parte, el costo de material anual se refiere al costo de mantenimiento y se calcula como un prorrateo del diez por ciento (10 %) del costo anual.

Finalmente se considera un costo de depreciación de los materiales utilizados que se calcula como sigue:

Costo de Depreciación=Costo anual/n

Una vez obtenidos estos tres costos, de depreciación, el costo anual y el costo de mantenimiento.

El análisis de las fórmulas que sirvieron de base para el cálculo de las tarifas de Enelven y Cadafe permite concluir que responde al criterio de incluir tanto costos directos como indirectos (…). En efecto, estas fórmulas se componen de los siguientes elementos: costo de materiales de instalación, prorrateo de costos administrativos, prorrateo de costos de mantenimiento, actualización temporal y factor de uso.

Según esta fórmula, la tarifa a pagar será mayor en la medida que los costos iniciales (materiales, pintura, instalación), los costos de administración, los costos de mantenimiento y la tasa de interés de mercado sean mayores. La razón por la cual la tasa de interés está incluida, es para calcular el costo del dinero invertido en el poste durante el periodo que dura la inversión. El monto de la tarifa decrece cuando la duración (estimada) del poste es mayor.

Adicionalmente, la fórmula incluye un elemento adicional conocido como factor de uso. Este factor trata de repartir los costos de manera tal que la empresa que utilice más el poste pague una mayor proporción del costo anual. Así, la empresa eléctrica instala un cable en el poste y la empresa de teléfonos instala cuatro, la primera pagaría un veinte por ciento (20 %) del costo anual, y la segunda un ochenta por ciento (80 %) donde cada cable representa el veinte por ciento (20 %) (…). Ahora bien, no existen en el expediente de las pruebas presentadas por las empresas denunciantes, ningún elemento que haga presumir que efectivamente las Empresas del Sector Eléctrico no han considerado el factor de uso en el establecimiento de las tarifas con el objeto de incrementar el canon cobrado por éstas.

El análisis realizado por esta Superintendencia sobre las fórmulas que reposan en el expediente administrativo, arroja que la fórmula, como mecanismo para calcular el canon es un procedimiento objetivo que atiende a un criterio de ponderación de costos y amortización de inversiones, así como del uso hecho del poste por las diferentes empresas. En definitiva, atiene a un criterio de eficiencia económica para la fijación de las tarifas en monopolios naturales.

En tal sentido, se observa que las empresas eléctricas realizaron cálculos contables orientados a determinar el costo unitario de cada poste. Dichos costos fueron promediados y finalmente, sirvieron de base para calcular el canon de arrendamiento. (…)

A falta de argumentación en contrario (…), esta Superintendencia observa que las formulas empleadas por las empresas ELECENTRO, CADELA, ELEOCCIDENTE y ENELVEN no pueden dar lugar a determinación de una tarifa abusiva violatoria del ordinal 6° del artículo 13 de la Ley (…).

Asimismo, visto que la tarifa cobrada por la empresa ELEVAL (que no presentó la fórmula que sirvió de base para sus cálculos) es inferior a las tarifas cobradas de las empresas cuya tarifa se analizó anteriormente, debe concluirse que no se ha podido comprobar que las empresas denunciadas hayan aplicado tarifas abusivas (…). Y ASÍ SE DECLARA. (…)”. (Destacados del original).

Lo antes expuesto, no fue un punto controvertido entre las partes en el presente juicio en razón de lo cual ha de establecerse que ciertamente el ajuste en los cánones de arrendamiento tenían justificación económica, tal como lo afirma la parte demandante en su libelo.

Siendo ello así, esta Sala considera insatisfecho el requisito concurrente previsto en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, cual es, que la práctica realizada (ajuste en las tarifas en el servicio de alquiler de postes) no sea justificable por razones de eficiencia económica, en razón de lo cual, mal podía haberse censurado la conducta observada por esta Máxima Instancia.

Por consiguiente, estima este órgano jurisdiccional que el acto administrativo impugnado incurre en el alegado vicio de falso supuesto de derecho por errada aplicación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.

Comprobado el vicio de falso supuesto en los términos expuestos, esta Sala considera inoficioso pronunciarse con respecto a las restantes denuncias formuladas por la parte demandante y declara con lugar la demanda de nulidad planteada. En consecuencia, se anula la Resolución Nro. SPPLC/034-99 dictada el día 29 de junio de 1999, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy Superintendencia Antimonopolio. Así se declara”.

Comentario de Acceso a la Justicia: La SPA reiteró que para sancionar la práctica de una presunta actividad de exclusión es preciso que concurran los requisitos establecidos en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En este caso, al no concurrir estos requisitos, la Sala declaró la nulidad absoluta del acto emitido por la Superintendencia por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho.

Voto salvado: No tiene

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/febrero/207546-00153-8218-2018-2011-0854.HTML

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