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Registro de inversión extranjera (potestad reglada)

Registro de inversión extranjera (potestad reglada)

Sala: Político-Administrativa

Tipo de recurso: Demanda de nulidad

Materia: Derecho Administrativo

N° de Expediente: 2012-1884                    Sentencia Nº 48

Ponente: Bárbara Gabriela César Siero          Fecha: 14 de febrero de 2019

Caso: AMCOR EUROPEAN CONSOLIDATED HOLDINGS LIMITED, inscrita en Nicosia Chipre bajo el N° 04450695, cuya sede principal se encuentra en Brighouse Court, Barnett Way, Barnwood, Gloucester, Inglaterra y AMCOR FLEXIBLES EUROPA SUR, S.L. UNIPERSONAL, domiciliada en el Reino de España ejercieron demanda de nulidad contra el silencio administrativo en el que incurrió la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, al no decidir el recurso jerárquico incoado el 14 de febrero de 2012, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011 del 22 de agosto de 2011, dictado por el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX), que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 dictado el 21 de marzo de 2011 y, en consecuencia ratificó la declaratoria de improcedencia de otorgar el Registro de Inversión Extranjera solicitado a través de la comunicación N° 004 de fecha 4 de enero de 2011

Decisión: 1.- CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles AMCOR EUROPEAN CONSOLIDATED HOLDINGS LIMITED y AMCOR FLEXIBLES EUROPA SUR, S.L. UNIPERSONAL, contra el silencio administrativo en el que incurrió la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, al no decidir el recurso jerárquico incoado el 14 de febrero de 2012, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011 del 22 de agosto de 2011, dictado por el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX). 2.- NULO el acto administrativo recurrido. 3.- ORDENA a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), analizar nuevamente la solicitud de registro de Inversión Extranjera Directa, tomando en cuenta las consideraciones realizadas en el presente fallo.

Extracto:

“…respecto a las potestades discrecionales y regladas que posee la Administración, esta Sala considera oportuna la cita de la sentencia N° 00697 dictada el 21 de mayo de 2002 (caso: Ayari Coromoto Assing Vargas y otros contra el Colegio de Ingenieros de Venezuela,), en la que se precisó lo siguiente:

 “(…) los ‘actos administrativos’ han sido clasificados por la doctrina de manera general de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido enadmisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.

(…)

  1. c) Por lo que concierne a la tercera clasificación, el autor Eloy Lares Martínez (ob cit. pag. 151), señala que los actos discrecionales, serán aquellos ‘en que las autoridades actúan con amplio margen de libertad, pudiendo elegir, entre varias soluciones posibles, la que a juicio de aquellas pareciere más favorable para la colectividad’; en cambio los actos reglados, son aquellos ‘en que la conducta de la autoridad le ha sido trazada muy rigurosamente por el legislador’, es decir, en estos actos no existe discrecionalidad por parte de la autoridad administrativa, sino por el contrario, dados los elementos establecidos en la ley, la Administración, sólo debe limitarse a dictar el auto en cuestión(…)”. (Negrillas de la Sentencia).

De la jurisprudencia parcialmente transcrita se colige que la Administración se encuentra facultada para dictar actos reglados y discrecionales, en el primero de los casos debe limitarse a constatar el supuesto de hecho establecido en la norma y aplicar lo que la ley ha determinado, sin otras consideraciones adicionales, en el segundo supuesto tiene la potestad para elegir entre diversas soluciones posibles, de conformidad con lo que indique su prudente arbitrio siempre de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, tomando en cuenta que el aspecto controvertido lo constituye la solicitud de Registro de una nueva Inversión Extranjera Directa, resulta oportuno citar lo establecido en el Decreto N° 2.095 dictado el 13 de febrero de 1992 por el Presidente de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.930 de fecha 25 de marzo de ese mismo año (aplicable en razón del tiempo), referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, precisa la “Inversión Extranjera Directa” en los artículos 2, 9, 13 y 14, los cuales establecen:

Artículo 2.

“A los efectos de las definiciones contenidas en el Capítulo I de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se considerarán:

1.- Inversión Extranjera Directa:

  1. a) Los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, destinadas al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes fiscos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.
  2. b) Las inversiones y reinversiones que se efectúen de conformidad con el presente régimen hechas en moneda nacional, propiedad de personas de nacionalidad extranjera o de empresas extranjeras, provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos, participaciones u otros derechos o de cualesquiera otros recursos a cuya transferencia al exterior tengan derecho los inversionistas extranjeros.
  3. c) La proveniente de la Conversión de Deuda Externa en Inversión, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras.
  4. d) La proveniente de las contribuciones tecnológicas intangibles tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no presentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones (…)”.

Artículo 9.

“El Superintendente de Inversiones Extranjeras tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

(…omissis…)

  1. Registrar las inversiones extranjeras directas y las inversiones subregionales.

(…omissis…)”.

Artículo 13.

“Los inversionistas extranjeros tendrán los mismos derechos y obligaciones a las que se sujetan los inversionistas nacionales, con la sola excepción de lo previsto en las leyes especiales y las limitaciones contenidas en el presente Decreto. Las inversiones extranjeras que se efectúen en empresas nacionales, mixtas o extranjeras, siempre que las mismas no contravengan disposiciones de la legislación nacional, deberán ser registradas ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes a la fecha en que se inscriba en el Registro Mercantil que corresponda, al acto constitutivo que dé origen a la inversión extranjera respectiva”.

Artículo 14.

“A los efectos del registro de la inversión extranjera directa a que se refiere el Artículo anterior, deberán ser presentados por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, los siguientes documentos (…)”.

De la interpretación de las normas antes transcritas, se desprende que la Inversión Extranjera Directa procede cuando el o la inversionista extranjero (a) realiza una contribución o aporte en: a) moneda libremente convertible; b) mediante la entrega de bienes físicos o tangibles, tales como: plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios; c) con la capitalización de acreencias; d) por la inversión en moneda nacional; e) a través de las contribuciones tecnológicas intangibles; y f)por la conversión de deuda pública externa en inversión. Asimismo, indica que el Superintendente de Inversiones Extranjeras tiene la obligación de tramitar la solicitud de registro siempre y cuando se realice dentro de los sesenta (60) días continuos a la protocolización del acto que dio origen a la inversión y cumpla con la consignación de los requisitos señalados en el aludido Decreto.

Corrobora la precedente conclusión lo establecido en la sentencia dictada por esta Sala N° 00384 del 6 de abril de 2016, en la que respecto a la Inversión Extranjera Directa se estableció lo siguiente:

“(…) la Inversión Extranjera Directa es el aporte proveniente del exterior, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, destinados al capital de una empresa en la República Bolivariana de Venezuela.

(…omissis…)

Asimismo, aprecia la Sala que el ‘Manual de Procedimientos para el Usuario’, dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), define la Capitalización de Acreencias como el hecho de sumar al capital de una empresa, mediante la emisión de acciones, el monto proveniente de una operación crediticia, o de prestaciones tecnológicas y licencias recibidas y no pagadas. Es registrada en dólares y en bolívares, al tipo de cambio acordado por las partes, que no superará el tipo de cambio libre vigente para la fecha de la celebración de la Asamblea de Accionistas en la cual se acuerde el aumento de capital.

Igualmente, acerca de la Capitalización de Acreencias en el marco del régimen de la Inversión Extranjera Directa, esta Sala debe traer a colación su sentencia número 970, de fecha 7 de agosto de 2012, en la cual expresó:

‘…En atención a lo señalado, debe esta Sala en primer término determinar si la capitalización de acreencias proveniente de intereses de mora y misceláneas por pagar encuadra dentro del supuesto de Inversión Extranjera Directa, conforme a lo establecido en la norma previamente citada, para lo cual observa:

(…omissis…)

La capitalización de acreencias se verificó en el caso concreto, cuando la empresa DIEBOLD LATIN AMÉRICA HOLDING COMPANY, INC., en lugar de cobrar los intereses y misceláneos que DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A. le adeudada, suscribió nuevas acciones en dicha empresa.

En tal sentido, se destaca, tal y como lo hizo en su oportunidad la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), que en nuestro país la Inversión Extranjera se encuentra regulada tanto por el Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, como en el Decreto N° 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicada en Gaceta Oficial N° 5.390 de fecha 18 de noviembre de 1999.

Con relación a la Inversión Extranjera Directa, el artículo 2 del citado Decreto N° 2.095, señala:

(…omissis…)

Por otra parte, el artículo 3 del Decreto N° 356, dispone con relación a la Inversión Extranjera, lo siguiente:

Artículo 3. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:

1) Inversión: Todo activo destinado a la producción de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación venezolana, incluyendo bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otros derechos reales; títulos de crédito; derechos o prestaciones que tengan valor económico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo los conocimientos técnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidos conforme al derecho público, incluyendo las concesiones de exploración, de extracción o de explotación de recursos naturales y las de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obras públicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales, así como cualquier otro derecho conferido por ley, o por decisión administrativa adoptada en conformidad con la ley.

(…omissis…)

Conforme a lo establecido en los artículos previamente citados y en especifico, de acuerdo con lo señalado en los literales a) y b) del artículo 2 del Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, la capitalización de acreencias acordada entre la empresa DIEBOLD LATIN AMÉRICA HOLDING COMPANY, INC (inversora) y DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A (receptora), dirigida a aumentar el capital de la última de las mencionadas empresas, constituye una Inversión Extranjera Directa.

Asimismo, destaca esta Máxima Instancia que si bien la acreencia que mantiene la empresa DIEBOLD LATIN AMÉRICA HOLDING COMPANY, INC., (inversora), está constituida por intereses y misceláneos adeudados por DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A (receptora), conforme al informe elaborado por la firma contable Espineira, Sheldon y Asociados, cursante en el expediente administrativo, dicha circunstancia (acreencia constituida por intereses) no la excluye de la aplicación de la normativa que rigen la materia, toda vez que de acuerdo a lo previsto en el literal b) del citado artículo 2 del Decreto N° 2.095, constituye una Inversión Extranjera Directa ‘las inversiones y reinversiones (…) provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos (…)’. (Resaltado de la Sala).

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que la Administración negó la solicitud de registro de Inversión Extranjera formulada, bajo el argumento de que la acreencia que mantiene la empresa inversora proviene de intereses y que al ser considerado un pasivo no puede ser registrada, criterio que no comparte esta Sala, pues para DIEBOLD LATIN AMÉRICA HOLDING COMPANY el pago de la deuda generada por intereses constituye un activo que al ser destinado al capital de una empresa, se convierte en una Inversión Extranjera que debe ser registrada, a tenor de lo previsto en el numeral 1 del artículo 3 del Decreto N° 358 y literales a) y b) del artículo 2 del Decreto N° 2.095, antes transcritos. Así se establece.’ (Destacado del fallo transcrito).

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, es criterio de esta Sala que la capitalización de los pasivos de las empresas venezolanas receptoras de inversiones provenientes de los aportes realizados por inversionistas extranjeros y extranjeras, pueden ser registradas como Inversiones Extranjeras Directas ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2.095, referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, así como en el artículo 3 del Decreto 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicado en Gaceta Oficial 5.390 del 18 de noviembre de 1999 (…)”.

Ahora bien, aplicando lo anterior al caso en concreto, se observa que la empresa Amcor European Consolidated Holdings Limited (Inversionista) aportó la capitalización de veintinueve millones sesenta y un mil sesenta y ocho bolívares (Bs. 29.061.068,00), -actualmente doscientos noventa bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 290,61)-, con cargo a la cuenta de reserva de capital que mantiene para realizar pagos complementarios al patrimonio de la compañía Amcor Pet Packaging de Venezuela, S.A. y/o conversión de acreencias en reservas para futuras capitalizaciones, tal y como se desprende del documento protocolizado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 26 de junio de 2009, el cual quedó asentado bajo el N° 15, Tomo 51-A (ver folios 339 al 355, primera pieza), por lo que se presentó ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) la solicitud de registro de nueva Inversión Extranjera Directa junto con la documentación legal y financiera correspondiente.

Precisado lo anterior y circunscribiendo el análisis al caso, se observa que le correspondía a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) verificar los requisitos exigidos en el Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, para luego proceder a registrar o no la nueva inversión, sin embargo la Administración procedió a interpretar más allá del contenido de la norma limitando el supuesto a un único elemento, esto es “razones de conveniencia”, lo cual atenta contra la potestad otorgada a la aludida Superintendencia .

Así las cosas, es forzoso para esta Sala establecer que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), incumplió con una obligación específica y reglada, contenida en la normativa, la cual consistía en examinar la solicitud referente al registro de una Inversión Extranjera Directa y comprobados los requisitos para su procedencia, por imperativo legal debía realizar la inscripción solicitada, razón por la cual se verifica la denuncia alegada por la demandante. Así se decide.

En vista de la declaratoria, esta Máxima Instancia considera innecesario pronunciarse con respecto a las denuncias restantes formuladas por los accionantes y declara con lugar el recurso de nulidad ejercido, en consecuencia se anula el acto administrativo recurrido y se ordena a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), analizar nuevamente la solicitud de registro de Inversión Extranjera Directa, tomando en cuenta las consideraciones realizadas en esta decisión. Así se establece.

La nulidad del acto administrativo impugnado declarada en el presente fallo no comporta, de ningún modo, para la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), la obligación de otorgar el Registro de Inversión Extranjera Directa; sino el deber de verificar el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos en las leyes y reglamentos sobre la materia. Así se declara. (Ver sentencia de esta Sala N° 00384 del 6 de abril de 2016, caso empresa Atento, N.V. Vs.- Superintendencia de Inversiones Extranjeras)”.

Comentario de Acceso a la Justicia: Advierte la Sala Político-Administrativa que la competencia que tiene la Superintendencia de Inversiones Extranjeras en relación con la verificación de los requisitos exigidos en la normativa jurídica a fin de proceder a registrar o no la solicitud de inversión, es una potestad reglada la actividad que tiene la Superintendencia de Inversiones Extranjeras.

De hecho, se precisa que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras debió simplemente ejecutar la ley, sin embargo esta “procedió a interpretar más allá del contenido de la norma”, razón por la cual el juez administrativo declaró la nulidad del acto administrativo que se había impugnado ordenando a la mencionada autoridad a pronunciarse sobre la procedencia o no de la inversión solicitada.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar que luego de 7 años de dictado el acto declarado como nulo, el demandante no obtiene justicia, pues el tribunal se abstuvo de ordenar a la Superintendencia que registrara la inversión, sino que esta revisara de nuevo la solicitud, lo cual añadirá más tiempo a un procedimiento que ya está cerca de la década sin que haya tenido una resolución ajustada a derecho.

Voto salvado: No tiene.

Fuente:  http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/febrero/303778-00048-14219-2019-2012-1884.HTML

 

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