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Recurso por abstención

Recurso por abstención

Sala: Político-Administrativa

Tipo de recurso: Apelación

Materia: Derecho Administrativo

N° de Expediente: 2018-0498              Sentencia Nº 95

Ponente: María Carolina Ameliach Villarroel                       Fecha: 27 de febrero

Caso:  José Rafael Omaña Parra apela sentencia de fecha 21.2.2017, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con motivo de la demanda por abstención interpuesta contra el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) al no dar respuesta a la solicitud de otorgamiento del “Título de Tercer Oficial de la Marina Mercante Nacional”.

Decisión: 1.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL OMAÑA PARRA, ambos identificados, contra la sentencia Nro. 2017-00149, de fecha 21 de febrero de 2017, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar la demanda por abstención interpuesta por el referido ciudadano contra la presunta omisión por parte del INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), al no dar respuesta a la solicitud de otorgamiento del “Título de Tercer Oficial de la Marina Mercante Nacional”. 2.- REVOCA la sentencia apelada. 3.- ORDENA remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que previa notificación de las partes, reponga la causa al estado de admisión, e inste al ciudadano José Rafael Omaña Parra a reformar el libelo, conforme a las consideraciones expuestas en el presente fallo y prosiga el trámite que corresponda.

 

Extracto:La apoderada judicial de la parte demandante alegó que su representado no recibió el acto administrativo del 30 de noviembre de 2015 y el mismo fue agregado al expediente “de forma anacrónica y sin el formalismo de ley donde no consta el recibido de [su] poderdante, en donde tampoco consta la fijación de algún tipo de cartel de notificación”, por lo que el Juez de instancia incurrió en un error de percepción. (Agregado de la Sala).

 Con relación al denunciado vicio de suposición falsa, ha sido pacífico el criterio sentado por la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa al considerar que se configura en dos (2) casos: (i) el primero de ellos, cuando el Juez o la Jueza al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose así el denominado falso supuesto de hecho; y (ii) el segundo se produce cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen y se corresponden con lo acontecido, son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, caso en el cual se materializa el falso supuesto de derecho. [Vid. sentencia de esta Sala número 00516 de fecha 15 de mayo de 2012, caso: Banco Mercantil, C.A. Banco Universal vs. Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)].

Sobre la base de lo anterior, corresponde a esta Máxima Instancia verificar si el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se encuentra fundamentado en hechos inexistentes o falsos, caso en el cual se configuraría el falso supuesto o suposición falsa de hecho denunciada. A tales efectos, se observa que en la motivación del mismo se hizo énfasis en los procedimientos de primer grado o constitutivos, para distinguir la acción por abstención y el silencio administrativo, como ficción legal que opera en procedimientos de segundo grado o de revisión administrativa, cuando la Administración no resuelve dentro del lapso legalmente establecido los recursos interpuestos en sede administrativa, lo que se traduce como una respuesta negativa, es decir, que se confirma el acto primigenio, lo que a su vez le permite al interesado ejercer los medios defensivos subsecuentes.

En esa línea argumentativa, la referida Corte determinó que la figura del silencio administrativo es inefectiva como medio de protección de los derechos de los particulares, en los casos de inacción primaria de la administración (como en el caso de autos).

En ese sentido, el tribunal a quo advirtió que el ciudadano José Rafael Omaña Parra ejerció la acción por abstención de marras, en virtud de la falta de respuesta oportuna del recurso de reconsideración incoado en fecha 7 de marzo de 2015, por lo que consideró que dicha circunstancia no podría ser dilucidada a través de la demanda por abstención, toda vez que ya existía un acto de primer grado en el cual la Administración negó su solicitud, y al atacar la falta de respuesta de un recurso administrativo cuando no es resuelto dentro del lapso legalmente establecido, lo que corresponde es utilizar la ficción jurídica del silencio administrativo.

Aunado a lo anterior, el Tribunal de Instancia refirió que la Administración procedió a dar respuesta el 30 de noviembre de 2015 al recurso de reconsideración ejercido por el demandante, confirmando la decisión de improcedencia de la solicitud de que le otorgaran “la condición del Título de Tercer Oficial de la Marina Mercante en la especialidad de Navegación” y además el a quo señaló que en ese caso lo idóneo y conducente era el ejercicio de la demanda de nulidad para poder revisar las causas de nulidad del acto que conllevaron a la Administración a dar una respuesta negativa.

Precisado lo anterior, es oportuno indicar que tanto la Sala Constitucional como esta Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal han sostenido que la demanda por abstención tiene por finalidad exigir a la Administración un pronunciamiento expreso con relación a las solicitudes que les sean planteadas por los administrados, con el firme propósito de dar cumplimiento a la garantía constitucional de oportuna y adecuada respuesta. Así, a través de dicho mecanismo puede darse cabida a la pretensión de condena al cumplimiento expreso de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 1.684, 1.306, 1.781, 1.214 y 00134 de fechas 29 de junio de 2006, 24 de septiembre y 9 de diciembre de 2009, 30 de noviembre de 2010 y 2 de febrero de 2011, respectivamente).

De igual forma, esta Máxima Instancia ha establecido los requisitos de procedencia de la demanda por abstención, del siguiente modo:

  1. “ ‘debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contraste que sirva para verificar si la abstención existe, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la norma y, por tanto, si procede o no el respectivo recurso’.

(…)

  1. ‘El objeto del recurso por abstención no es (…)sino la abstención o negativa del funcionario público a actuar, es decir, a cumplir determinado acto -en el sentido de actuación- del cual el supuesto de hecho se encuentra previsto en una ley específica, pero ante cuya ocurrencia real y concreta la autoridad administrativa se abstuvo de extraer la consecuencia jurídica que el imperativo legal le impone’.
  2. ‘debe surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta’.
  3. ‘El referido recurso conduciría a un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y específico que, según demuestra el recurrente, ella se niega a cumplir’(…)”. (Vid. Sentencias Nros. 01976, 01849, 00179 y 01255 de fechas 17 de diciembre de 2003, 14 de abril de 2005, 10 de febrero de 2009 y 13 de octubre de 2011).

Del fallo parcialmente transcrito se infiere que para la procedencia de la demanda por abstención deben concurrir los siguientes requisitos: (i) tratarse tanto de la omisión de una obligación inscrita en la norma jurídica correspondiente, así como también las omisiones respecto de actividades que le son jurídicamente exigibles a la Administración sin que haga falta una previsión concreta de la ley; (ii) existir la abstención o negativa del funcionario público a actuar y; (iii) surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración.

Vistos los anteriores argumentos, esta Sala observa del escrito libelar y de las actas que cursan en el expediente, que el ciudadano José Rafael Omaña Parra presentó escrito el 24 de septiembre de 2013 ante el Presidente del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), mediante el cual solicitó se le otorgara “la condición del Título de Tercer Oficial de la Marina Mercante en la especialidad de Navegación, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Ley General de Marina y Actividades Conexas (…)”. (Folio 81).

De igual forma, se aprecia que el 30 de diciembre de 2013 el Instituto demandado dio respuesta al requerimiento antes descrito, y a través de Oficio Nro. 5037 de esa misma fecha se le informó al actor, entre otras cosas, que “(…) su solicitud no procede, debido a que conforme con lo establecido en el artículo 257 [de la Ley General de Marina y Actividades Conexas], el cual establece que, Los aspirantes al Título de Tercer Oficial, deberán poseer Título de educación superior expedido por una universidad inscrita debidamente ante el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos” (sic). Cabe destacar que el ciudadano José Rafael Omaña Parra se dio por notificado el 7 de febrero de 2014, tal como consta al final del mencionado oficio. (Agregado de la Sala). (Folios 82 y 83).

En ese orden de ideas, debe indicarse que el accionante ejerció recurso de reconsideración contra la decisión supra señalada, el 7 de marzo de 2014 y recibido en el Organismo recurrido el 10 del mismo mes y año. (Folios 84 al 87).

Asimismo, se constata que el 10 de junio de 2015 el actor peticionó ante el aludido Instituto, diera “respuesta de [su] solicitud al Título de Tercer Oficial de la Marina Mercante (…)”. (Agregado de la Sala). (Folio 38).

En esa línea argumentativa, se advierte que el ciudadano José Rafael Omaña Parra interpuso la presente demanda por abstención en fecha 13 de agosto de 2015.

Posteriormente, en fecha 30 de noviembre de 2015 el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), dictó decisión en la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado por el referido ciudadano y “CONFIR[MÓ] en todas y cada una de sus partes el acto administrativo impugnado contenido en el Oficio No. INEA/INEAP/No. 5037 de fecha 30 de diciembre de 2013 (…)”. (Agregado de la Sala).

Pues bien, del cotejo de las fechas antes indicadas, se desprende que el ciudadano José Rafael Omaña Parra interpuso la presente demanda por abstención contra la presunta omisión por parte del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), al no dar respuesta a la solicitud de otorgamiento del “Título de Tercer Oficial de la Marina Mercante Nacional” del 10 de junio de 2015, lo cual hizo luego de transcurrido el lapso que, en materia de recursos administrativos, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que la Administración responda, pero con anticipación a la producción o emisión expresa de la resolución.

En efecto, conforme a lo anterior se observa que aun cuando el lapso legal previsto para que el Instituto recurrido emitiera una respuesta a la reconsideración ya había concluido y operó la ficción legal del silencio administrativo, en fecha 30 de noviembre de 2015 el organismo demandado dictó el acto administrativo en el cual declaró sin lugar el aludido recurso administrativo incoado por el actor.  

En ese orden de ideas, esta Máxima Instancia advierte que la falta de respuesta oportuna discutida, se corresponde con el precitado recurso administrativo ejercido por el demandante, lo que se ajusta a la figura del silencio negativo, la cual “debe concebirse como una garantía del particular frente a la inercia de la Administración, teniendo aquél la facultad de elegir entre acogerse al silencio administrativo de efectos negativos, y por tanto intentar oportunamente el recurso inmediato siguiente; o bien esperar la decisión tardía de la Administración, en cuyo caso, el lapso de caducidad empezaría a computarse una vez que la Administración emitiera la decisión correspondiente cumpliendo con su deber constitucional de ofrecer respuesta frente a las peticiones de los particulares”. (Vid. Sentencias Nros. 00028 y 00230 de fechas 13 de enero y 17 de febrero de 2011, respectivamente, dictadas por esta Sala).

En tal sentido, a juicio de esta Sala en el caso bajo análisis, la demanda por abstención interpuesta por el ciudadano José Rafael Omaña Parra no resultaba idónea para lograr su pretensión, tal como lo consideró el Tribunal de Instancia, en virtud que -se reitera- se trataba de un procedimiento administrativo de segundo grado en el cual la respuesta esperada deriva del ejercicio de un recurso en sede administrativa, es decir, existe un acto producto de un procedimiento o una solicitud primigenia contra el cual se recurre, correspondiendo en todo caso la demanda contra el silencio administrativo producido, dentro del lapso legal para ello o en su defecto la demanda de nulidad contra el acto expreso que la Administración emita fuera del tiempo previsto para su pronunciamiento, conforme lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sin embargo, siendo que efectivamente lo que correspondía en la presente causa era la demanda de nulidad en virtud del silencio administrativo en el que incurrió el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), al no decidir el recurso de reconsideración interpuesto por el actor contra el acto primigenio, mal podía la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar sin lugar el recurso por abstención incoado, toda vez que, lo concerniente era que instara al actor a reformar la pretensión interpuesta y la recondujera a una demanda de nulidad en virtud del silencio administrativo, al no decidir el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo del 30 de diciembre de 2013, emanado del Instituto accionado.

A este aspecto, es importante resaltar que este Órgano Jurisdiccional en un caso similar al de autos señaló lo siguiente:

 “(…) en el presente caso se observa que la parte demandante ejerció demanda por abstención por cuanto la Administración Cambiaria ‘ha guardado indebido silencio’ ante el recurso jerárquico interpuesto el 1° de septiembre de 2014, por lo que ante esa situación considera esta Sala que la falta de respuesta oportuna del precitado recurso se configura la figura del silencio negativo (…). Por tanto, a juicio de esta Sala la demanda por abstención interpuesta por la parte actora no resultaba la más eficaz para lograr su pretensión, máxime cuando sus argumentos se circunscriben a que se ordene a la entonces Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el otorgamiento de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), y a justificar el motivo que generó la presunta discrepancia en la declaración de los códigos arancelarios que ocasionó la denegatoria de las divisasno a la obtención de una respuesta (…).

Por lo tanto el a quo lejos de vulnerar algún derecho a la sociedad mercantil Meta Guayana, C.A., garantizó el derecho a la tutela judicial efectiva al reponer la causa a los fines de que se recondujera la presente acción”. (Vid. Sentencia Nro. 01265 del 16 de noviembre de 2017). (Resaltado de esta Sala).

Por tanto, esta Sala estima que cuando el a quo consideró en su decisión, el acto administrativo dictado el 30 de noviembre de 2015, como la respuesta del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), al recurso de reconsideración incoado por el actor, erró en su apreciación al declarar sin lugar la acción interpuesta, toda vez que, dicha expresión es propia de una decisión de mérito y en el caso de autos no se revisó la legalidad o no de una actuación administrativa. 

En ese orden de ideas, esta Máxima Instancia advierte que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en una errónea interpretación de los hechos, razón por la cual se concluye que se  configuró el vicio de suposición falsa denunciado. Así se decide.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Sala declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del actor, y revoca la sentencia Nro. 2017-00149 del 21 de febrero de 2017 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, se ordena remitir el expediente a la aludida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que previa notificación de las partes, reponga la causa al estado de admisión, e inste al ciudadano José Rafael Omaña Parra a reformar el libelo, conforme a las consideraciones expuestas en el presente fallo y prosiga el trámite que corresponda. Así se determina”.

Comentario de Acceso a la Justicia: Advierte el juez administrativo el alcance que tiene la demanda por abstención y, en tal sentido, reitera su posición en la cual se trata de un medio que tiene por finalidad exigir “a la Administración un pronunciamiento expreso con relación a las solicitudes que les sean planteadas por los administrados, con el firme propósito de dar cumplimiento a la garantía constitucional de oportuna y adecuada respuesta”.

Ahora bien, el caso en cuestión se trataba de un silencio administrativo que se había producido por la falta de respuesta del recurso de reconsideración que había sido interpuesto, el cual resultaba aplicable por tratarse de un procedimiento de segundo grado, por tal razón “mal podía la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar sin lugar el recurso por abstención incoado, toda vez que, lo concerniente era que instara al actor a reformar la pretensión interpuesta y la recondujera a una demanda de nulidad en virtud del silencio administrativo, al no decidir el recurso de reconsideración”.

A partir de este fallo la Sala persigue distinguir entre la demanda por abstención o carencia y la demanda de nulidad, diferenciación que no tuvo en cuenta la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Voto salvado: No tiene.

Fuente:  http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/febrero/303964-00095-27219-2019-2018-0498.HTML

 

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