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La declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del COPP, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en caso de que no exista un pronóstico de condena contra el imputado

La declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del COPP, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en caso de que no exista un pronóstico de condena contra el imputado
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Sala: Constitucional.

Tipo de Recurso: Revisión de sentencia.

Materia: Procesal Penal.

Nº Exp: 15-0577.       Nº Sent: 0487.

Ponente: Calixto Ortega Ríos.

Fecha: 04 de diciembre de 2019.

Caso:  Solicitud de revisión de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia

            Keller José Vivenes Muñoz.

Decisión:

La Sala declaró:

Su competencia para conocer de la revisión de sentencia definitivamente firme dictada, 11 de febrero de 2014, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar la solicitud de avocamiento formulada por el Ministerio Público, con ocasión de la causa penal instaurada contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz.

Ha lugar la solicitud de revisión planteada por los abogados Francisco Álvarez Chacín y Sulmaira Andreína Márquez, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, de la sentencia No. 29 del 11 de febrero de 2014, de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual se anula.

Firme la decisión el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, del 13 de agosto de 2012, mediante la cual se decretó sobreseimiento de la causa y se acordó la libertad plena del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Gaceta Judicial, de conformidad a lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con la siguiente mención en su sumario: Sentencia de la Sala Constitucional que establece con carácter vinculante, que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el imputado.

Extracto:

“A fin de delimitar el objeto de la presente controversia, esta Sala observa que en el caso sub lite, se pretende la revisión de una sentencia definitivamente firme dictada, el 11 de febrero de 2014, por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar la solicitud de avocamiento formulada por el Ministerio Público, con ocasión de la causa penal instaurada contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de director y financista, legitimación de capitales y asociación para delinquir, previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; así como en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada vigente para el momento de comisión de los hechos, respectivamente, en perjuicio del Estado venezolano.

En dicha decisión, la Sala de Casación Penal declaró con lugar una solicitud de avocamiento presentada por el Ministerio Público, en la precitada causa penal, decretando asimismo la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y de los actos procesales subsiguientes. Igualmente, repuso la causa al estado de que se llevase a cabo una nueva audiencia preliminar.

 De igual modo, acordó mantener los efectos de la decisión mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado y las medidas de aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles y bloqueos de cuentas bancarias a nombre de aquél.”

(…)

“En criterio de la Sala de Casación Penal, dicho sobreseimiento no podía ser calificado como definitivo, sino, por el contrario, provisional, permitiendo así una nueva persecución penal contra el imputado. Igualmente, aquélla indicó que la Corte de Apelaciones del del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, erró al declarar inexistente el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público contra el prenombrado sobreseimiento.

 Así las cosas, es menester para esta Sala considerar, en primer lugar, si el sobreseimiento dictado por el antes mencionado juzgado de control adquirió la autoridad de cosa juzgada y, por lo tanto, si la Sala de Casación Penal de este mismo Tribunal podía o no revisar, a través de una solicitud de avocamiento, dicha decisión y posteriormente declarar su nulidad. Para ello, corresponde hacer los razonamientos siguientes.

 Con relación al avocamiento, la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 21 de julio de 2008, caso Orlando Piña, estableció lo siguiente:

 “El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado y grado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo el tribunal de instancia, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

  En este sentido, la Sala de Casación Penal ha mantenido el criterio, conforme el cual, deben existir condiciones concurrentes para la aplicación del avocamiento, al exigir que éste, únicamente será procedente en un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique palmariamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del país, o cuando no se hayan atendido o fueren indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida.

 De la misma forma, la Sala que esté conociendo del avocamiento, exigiría que la materia sea de su competencia y que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no.  (Artículos 18  numerales 11, 12 y 19).

Como se observa, el avocamiento es un recurso extraordinario que actúa como una excepción al principio de la competencia por grados y tiene como elemento fundamental el principio de jerarquía y está consagrado únicamente con relación a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, salvo la Sala Plena. En ese sentido, la Sala de Casación Civil, en sentencia nro. 231 de fecha 17 de octubre de 2010, en el caso Carmen Marcano de Marín y Otros, estableció la diferencia entre el vocablo avocamiento – que solo corresponde a las Sala del Tribunal Supremo de Justicia- y el abocamiento – que corresponde a todo Juez que conoce sobrevenidamente una causa – . En ese sentido, dijo la Sala:

 “Por otra parte, aprovecha esta Sala para realizar unas breves consideraciones acerca de los vocablos “abocamiento” y “avocamiento” y sus diferencias terminológicas. Al efecto se señala:

 Constituye un error frecuente, que los practicantes del derecho utilicen indistintamente las expresiones “abocamiento” y “avocamiento”, siendo que ambas terminologías tienen acepciones diferentes.

 (…)

 Es importante esta delimitación conceptual, no sólo para que los practicantes del derecho se cuiden de emplear correctamente las palabras sino también, para que el lector sepa con exactitud a qué se está refiriendo quien se manifiesta a través de la escritura.

 Así, cuando el juez de un tribunal se excusa de conocer la causa y se llama a otro de la misma jerarquía para que conozca del asunto, es lo que conocemos como el “abocamiento” de un nuevo juez a la causa; mientras que cuando tal conocimiento corresponde a un tribunal jerárquicamente superior a instancia de parte o incluso de oficio por la materialización de supuestos concretos, tal actividad se llama “avocamiento” la cual sólo puede ser ejercida por las Salas de este máximo tribunal de justicia.”

 De la misma forma, esta Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse con relación a este mismo aspecto, en sentencia nro. 716 del 31 de mayo de 2012, en el sentido siguiente:

 “En este aspecto, la Sala observa que existe la mala utilización reiterada por los operadores de justicia y demás miembros del sistema judicial, de los términos avocamiento y abocamiento y teniendo en cuenta que la Sala tiene dentro de sus múltiples funciones también la de orientar y formar a todos los intervinientes dentro de ese sistema para que se preste una mejor justicia, procede a dejar en claro la diferencia y manera de empleo entre las palabra “avocar” y “abocar”, a los fines de evitar se sigan cometiendo dichas confusiones que empobrecen al foro jurídico.

(…) 

  Consecuentemente, esta Sala Constitucional, con el presente análisis, pretende dejar en claro dentro de la curia jurídica, el modo correcto de utilización de estas palabras. Siendo que cuando se use “abocar”, como el proceso de pensar y conocer una causa o de ponerse de acuerdo el tribunal (si es colegiado), debe ser empleada de manera pronominal con la preposición a por delante; mientras que cuando se refiera a “avocar”, será sin proposición y se entenderá como reclamar la causa o “Atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando debía litigarse ante otro inferior”, ya que se trata de un sustantivo, que puede ser usado pasivamente con se, (ej. se avocaron, lo que es igual a fueron avocadas). Por lo tanto, se puede decir que un tribunal avoca una causa para abocarse a la misma.”

 De la jurisprudencia pacífica y continua de ésta y de las diversas Salas de este Tribunal Supremo de Justicia, el avocamiento es atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando o debía litigarse ante otro inferior,  es decir, se trata de una causa que se encuentra sometida a un proceso judicial que se halla en plena tramitación, por lo que, están excluido del objeto del avocamiento las causas sobre las cuales haya recaído una decisión firme revestida de cosa juzgada.

 En efecto, en casos similares al aquí analizado, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, ha declarado la inadmisibilidad de solicitudes de avocamiento, luego de verificada la existencia de la cosa juzgada.

(…)

Ahora bien, debe esta Sala precisar que, contrariamente a lo señalado por la Sala de Casación Penal, el sobreseimiento dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar (publicado el 14 de agosto de 2012), no podía ser objeto de anulación por parte de la Sala de Casación Penal, puesto que dicho auto quedó definitivamente firme, al haberse declarado inexistente el recurso de apelación que contra el mismo ejerció el Ministerio Público.

Así, debe puntualizar esta Juzgadora, que en la mencionada audiencia preliminar, el Ministerio Público, erróneamente invocó, a viva voz, el efecto suspensivo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ello como vía para impugnar el sobreseimiento dictado en dicha audiencia por el Juzgado de Control.

 Como bien lo señaló la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, en su decisión del 18 de agosto de 2012, el Ministerio Público no debió sustentar su apelación en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, de la lectura de este último instrumento legal, se advierte que dicha norma está ubicada dentro del libro relativo a los procedimientos especiales, y concretamente, en el título referido al procedimiento abreviado (Libro Tercero, Título III). Por esta razón, el trámite definido en aquélla resulta aplicable, única y exclusivamente, en el procedimiento abreviado para delitos flagrantes. Concretamente, su implementación se debe producir frente a decisiones que acuerden la libertad del imputado, en la audiencia de calificación de flagrancia o de presentación del aprehendido o de la aprehendida.”

(…)

Debe precisar esta Sala Constitucional, que si bien la norma inserta en el texto del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal no describe de forma expresa cuáles son los requisitos específicos de forma a los cuales deba ceñirse el recurso de apelación, no es menos cierto que, de la interpretación teleológica de aquélla, el Ministerio Público siempre deberá, obligatoriamente, fundamentar su apelación por escrito, con posterioridad a la audiencia en la cual haya apelado de manera oral, siendo que tal fundamentación también deberá corresponderse según el procedimiento aplicable para la impugnación de la decisión adversada. En el caso concreto de la apelación de sentencia definitiva, el recurso de apelación sólo podrá fundarse en los motivos descritos en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, el Ministerio Público deberá expresar en el escrito de apelación, concreta y separadamente, cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende, tal como lo ordena el artículo 445 eiusdem.

En el caso de autos, como bien lo expresó la Corte de Apelaciones, el recurso de apelación intentando por la representación fiscal debió ser fundamentado, con sujeción a las disposiciones formales del procedimiento para la apelación de la sentencia definitiva (independientemente que la decisión impugnada haya sido un sobreseimiento), tal como lo demandaba el criterio jurisprudencial -de esta Sala- imperante para el momento en que se produjo dicho acto procesal.”

(…)

Entonces, al no cumplir el Ministerio Público el requisito de forma derivado del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la fundamentación del recurso de apelación, la consecuencia jurídica no es otra que la inexistencia de dicho medio de impugnación. Dicho en otros términos, al no haberse producido la fundamentación del recurso de apelación, éste se tiene como no presentado.

Al tenerse como inexistente el antes mencionado recurso de apelación, la consecuencia jurídica inmediata era, lógicamente, la firmeza del sobreseimiento dictado, el 13 de agosto de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar (y publicado in extenso el 14 de agosto de 2012), y por ende, la configuración de la cosa juzgada, en los términos de los artículos 21 y 162 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 301 eiusdem, lo cual implicaba, de suyo, la imposibilidad de reabrir por vía de avocamiento, el proceso penal instaurado contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz.

Siendo así, mal podía la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia nro. 29 del 11 de febrero de 2014, autorizar una nueva persecución penal contra el mencionado ciudadano (identidad de sujeto), por los mismos hechos (identidad de hecho) y con el mismo fundamento jurídico (identidad de causa de persecución) de la acusación primigenia. Al haberlo hecho, dicha Sala violó, flagrantemente, el principio non bis in ídem, consagrado en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 “En el caso sub lite, la Sala de Casación Penal empleó la figura del avocamiento para anular un sobreseimiento definitivamente firme, por supuestos vicios de inconstitucionalidad, sin advertir que aquél no se corresponde con la revisión constitucional de sentencias, ni en su finalidad ni mucho menos a nivel competencial. De allí se sigue, que la Sala de Casación Penal se arrogó una competencia que, por expreso mandato constitucional y legal, sólo puede ser ejercida por esta Sala Constitucional.”

“En atención a las normas y criterios jurisprudenciales antes reseñados, se advierte que la Sala de Casación Penal del este Tribunal Supremo de Justicia debió haber declarado inadmisible la solicitud de avocamiento realizada (omissis) por cuanto la decisión el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, del 13 de agosto de 2012, mediante la cual se decretó sobreseimiento de la causa y se acordó la libertad plena del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, se encontraba definitivamente firme y, por tanto,  revestida de la autoridad de cosa juzgada, de allí que no podía ser objeto de otro recurso o solicitud, salvo la revisión de sentencia ante esta Sala Constitucional. Así se declara.”

(…)

Decidido lo anterior, esta Sala Constitucional no puede pasar por alto la situación especial en la que se encuentra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, por cuanto en su contra ha permanecido de manera inconstitucional los efectos de la decisión dictada el treinta y uno (31) de mayo de 2012,  por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, relativos a la medida de privación judicial preventiva de libertad y las medidas de aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles y bloqueos de cuentas bancarias a nombre del referido ciudadano, es decir, ha estado subjudice e injustamente privado de libertad, no obstante que fuera declarado el sobreseimiento definitivamente firme desde el 13 de agosto de 2012.

Esta circunstancia se encuentra agravada por cuanto para la determinación de la responsabilidad penal del ciudadano  KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ, el Ministerio Público no estableció de manera fehaciente las circunstancias de modo, forma y lugar y la descripción de la conducta desplegada por el ciudadano investigado para la comisión de delitos tan graves y que han sido considerados de lesa humanidad como tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de director y financista, legitimación de capitales y asociación para delinquir.

En este caso en particular, los elementos que usa el Ministerio Público para establecer tan grave acusación, sin una descripción lógica de la conducta desplegada por el presunto autor, se fundamenta en la relación que supuestamente tiene el imputado con la hermana del propietario del fundo donde se consiguieron los envoltorios de presunta cocaína, por cuanto según el representante del Ministerio Público eran socios y mantenían una relación sentimental y, además por una fotografía que le fuera enviada con la imagen del lugar donde presuntamente se encontraba la sustancia prohibida, no obstante no se establece con claridad en qué forma se realizaba ese financiamiento y en qué consistía la actividad del referido ciudadano como director de alguna organización criminal dedicada al narcotráfico.

 En este sentido, una calificación de delitos tan graves requiere que el Ministerio Público despliegue una investigación que permita determinar fehacientemente, a través de suficientes elementos de convicción las conductas antijurídicas constitutivas de delito, vinculado al comercio de las drogas ilícitas, desde su producción hasta la obtención de las ganancias por su colocación en el mercado, así como su reinversión para otorgarles a esas ganancias o capitales, la apariencia de ser licitas, a efectos de abarcar todas las conductas que constituyen la actividad de dirigir o de financiar tales ilícitos. No basta con que se haga una referencia genérica a documentos y relaciones, sino que se determine los elementos necesarios del tipo.”

(…)

En este punto se observa, como meridiana claridad, uno de los rasgos característicos del sistema acusatorio, a saber, la separación de las funciones de investigar, acusar y juzgar, correspondiéndole las dos primeras al Ministerio Público, órgano que en virtud del principio de oficialidad -artículos 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal- es el competente para ejercer la acción penal en nombre del Estado, mientras que la tercera está atribuida al Juez (en este caso, el Juez de Control), quien está plenamente facultado para rechazar totalmente la acusación, en el supuesto de que ésta no satisfaga los requisitos esenciales para su viabilidad procesal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado en varias oportunidades que el Juez no es un simple validador o tramitador de la acusación.

Ahora bien, la relación entre el control de la acusación y el pronóstico de condena reside en que mediante el control de la acusación, y concretamente, el control material, el Juez determina si existe o no un pronóstico de condena, y en consecuencia, si debe ordenar la apertura del juicio oral. En otras palabras, el pronóstico de condena se verifica cuando el Juez realiza el control material de la acusación.”

 (…)

“Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem.”

“Es por ello que esta Sala, en aras de robustecer los criterios asentados en sus sentencias números 1.303 del 20 de junio de 2005; y 1.676 del 3 de agosto de 2007, establece con carácter vinculante que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el imputado.”

Comentario de Acceso a la Justicia:

La Sala Constitucional declaró con lugar la revisión ejercida contra una sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de fecha 11 de febrero de 2014, la cual había declarado con lugar un avocamiento intentado por el Ministerio Público contra la decisión proferida por un Juez de Control que concluyó durante la audiencia preliminar  que la acusación intentada contra un ciudadano resultó infundada, no lográndose vislumbrar un pronóstico de condena y acordando el sobreseimiento.

En tal sentido, se presenta una disparidad de criterios puesto que la Sala Penal (más allá de utilizar la figura del avocamiento para en el fondo revisar una sentencia cuya apelación se consideró inexistente por la Corte de Apelaciones y que por lo tanto era definitivamente firme), consideraba que el sobreseimiento acordado era “provisional”, mientras que la Sala Constitucional consideró que el sobreseimiento debió ser considerado “definitivo”.

La Sala Constitucional  concluye en este fallo que, en el presente caso, el juez de control decretó el sobreseimiento ejerciendo el control “material” de la acusación y “no formal” (para estos casos si se considera el sobreseimiento como provisional).

Resulta muy discutible que, sin que haya un juicio en toda su extensión, ante la falta o ausencia de pruebas por parte de la Fiscalía se cambie un sobreseimiento provisional en uno definitivo, pues se da un poder al juez de control que la ley no le otorga y por el contrario se abre una oportunidad para la impunidad donde se declare como definitivo algo que no implica el agotamiento del proceso sino una valoración subjetiva del juez. 

En el supuesto del sobreseimiento provisional podía el Ministerio Público seguir investigando y presentar de nuevo la acusación enmendando y aportando elementos para justificar la misma. En el caso del definitivo simplemente el juicio se termina de manera definitiva. La diferencia no es menor, y consideramos que la más beneficiada, es la impunidad.

De esta manera, la Sala Constitucional establece como criterio vinculante que aquellas acusaciones presentadas por Fiscalía que carezcan de fundamentación (que lleve a la parte acusada a oponer la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal),puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el imputado.

Voto Salvado: No presenta.

Fuente:http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/308488-0487-41219-2019-15-0577.HTML

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