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Carga de la prueba para probar el porcentaje de propina en caso de mesonero

Carga de la prueba para probar el porcentaje de propina en caso de mesonero

Sala de Casación Social. 

Recurso de casación.

Sentencia Nº 1064        Fecha: 26/10/2016.

Caso: Recurso de casación en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue ALEJANDRO SANTIAGO MONSANTO RODRÍGUEZ contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN LA BRASA DE ORO, C. A.

Decisión: Con Lugar y se anula fallo.

Extracto: 

En el caso sub examine, la Sala aprecia que la entidad de trabajo demandada acepta que al trabajador se le cancelaba el concepto de porcentaje de 10% sobre el consumo y que la forma de distribución era la de repartir el importe entre los mesoneros del restaurante y “La casa”, según el acuerdo que mantenían dichos mesoneros, y acepta que el trabajador recibía igualmente propina directamente de manos de los comensales, por lo que efectivamente dichos conceptos deben computarse como parte del salario normal del accionante; no obstantelo controvertido es el monto que corresponde por dichos conceptos ya que la parte actora procedió a estimarlos en el libelo, y la demandada, limita su apelación al manifestar, que le corresponden en las cantidades reflejadas en un control de ingresos económicos por porcentaje y propina, llevado por ella.

De tal forma que, debe examinarse la estimación realizada por el acuerdo entre el empleador y el trabajador. A los fines de desvirtuar las cantidades señaladas por la accionante, la entidad de trabajo demandada pretendió consignar en la audiencia de juicio un control de ingresos económicos por porcentaje y propina, sosteniendo que allí se reflejan los montos que debían tomarse en cuenta como parte variable del salario, tratándose de una documental extemporánea y ante una exhibición promovida por la parte actora que no reunía los requisitos para su admisión, por lo que la demandada no logra demostrar montos distintos, y por tanto, no desvirtúa los montos indicados por el actor en su demanda. 

En efecto, la demandada admitió el derecho a las referidas asignaciones porcentaje y propina y, en la declaración de parte rendida en la primera instancia, sostuvo que ese 10% se le daba al trabajador todos los días lunes y se desglosaba del ticket de la venta diaria, se anotaba en un cuaderno ese porcentaje diario, y los mesoneros firman un recibo por el porcentaje y que bajo mutuo acuerdo se acordó que los trabajadores firmaban un recibo aparte por la propina y, en la audiencia de juicio, la representación judicial de la demandada aduce que se llevaba a tal efecto un control de ingresos por porcentaje y propina; en consecuencia, era su carga probatoria el demostrar lo devengado como parte variable del salario por el demandante, de lo cual no consta elemento probatorio que reflejen unos montos distintos, por ello debe esta Sala tener como cierto los montos indicados mes a mes en el libelo de la demanda, indicados en el cuadro Nro. 1 supra, como parte del salario normal reclamados desde enero de 2012 hasta mayo de 2014. Así se decide.

Comentario de Acceso a la JusticiaDeterminó la SCS/TSJ que en la audiencia de juicio, la representación judicial de la demandada aduce que se llevaba a tal efecto un control de ingresos por porcentaje y propina; en consecuencia, era su carga probatoria el demostrar lo devengado como parte variable del salario por el demandante. Por otra parte, vale la pena comentar al margen de la sentencia que las propinas, en caso de no estar tasadas su monto fijo entre las partes pasan a ser salario variable. Los tribunales eran del criterio de que no era legal para los empleadores pagar los salarios de sus trabajadores únicamente con recargos por servicios y las propinas, y establecían que con esta práctica el empleador estaría evadiendo su obligación de pagar con su propio patrimonio los salarios, pero tenga en consideración que ahora sí se podrá (Ver: Caso de propinas Restaurant Lee Hamilton N°1266 del 12/08/14).

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/191434-1064-261016-2016-15-1139.HTML

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