La carga de la prueba del acoso laboral


MONITOREO1

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

RECURSO DE CASACIÓN

TSJ/SCS N° 0147. FECHA: 09-03-17

Caso: Recurso de Casación en Demanda por cobro de prestaciones sociales y acoso laboral interpuesta por Enrique Castro Castro contra Distribuidora Verocerámica, CA

Decisión: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto y se CONFIRMA la decisión recurrida. Al respecto, señaló la Sala:

“Conforme al criterio citado, se observa que el daño moral derivado del acoso laboral o mobbing, encuentra su basamento legal en el artículo 1.185 del Código Civil, y el mismo deviene del hecho ilícito del patrono, por lo que se trata de una acreencia especial que inexorablemente debe ser demostrada por el actor, y además, debe existir relación de causalidad entre el agravio y el daño ocasionado; por lo que al no existir en el expediente probanza alguna que permita al accionante demostrar sus alegatos, resultaría forzoso para el administrador de justicia declarar la inexistencia del acoso aducido y declarar la improcedencia del daño moral peticionado.

En el caso sub-examine, se solicita el pago de una indemnización por daño moral, derivado del denunciado mobbing padecido por el demandante, el cual fue declarado improcedente por carecer de pruebas que demostraran tal afirmación.”

Comentario de Acceso a la Justicia: Se reitera el principio jurídico según el cual la carga de la prueba en caso de reclamo de acoso laboral o daño moral derivado de un acoso laboral recae sobre quien lo alega

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/marzo/196710-0147-9317-2017-16-729.HTML

En la propina de mesoneros qué es y qué no es salario


SALARIO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

RECURSO DE CASACIÓN

TSJ/SCS N° 0142. FECHA: 07-03-16

Caso: Recurso de Casación interpuesto por la parte actora Luis Eduardo Arrieta Jiménez contra Inversiones 0209, C.A.

Decisión: Se declara Sin Lugar el Recurso de Casación y se Confirma la decisión impugnada. En tal sentido la Sala expresó:

“Adicionalmente, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que contiene un precepto de idéntico al contenido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, dispone:

 (…)

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. (Destacado de la Sala).

Como puede apreciarse, el precepto reproducido distingue y le atribuye carácter salarial, por un lado, al monto entre el recargo por servicio, esto es, el porcentaje fijo sobre el consumo que se carga a los clientes en la factura; porcentaje que usualmente es fijado en un 10% sobre el monto de lo facturado, y por otro, al que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, que es una retribución graciosa que otorga el cliente por el servicio recibido.

Por tanto, el recargo sobre el consumo es un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido; es parte integrante de la remuneración periódica del trabajador y, por el contrario, la propina depende por completo de la voluntad del cliente; de allí que se considere salario la totalidad de lo que percibe el trabajador por concepto de porcentaje sobre el consumo, en el primer caso, y, en el segundo, la suma que estimen convencionalmente el empleador y el trabajador como valor del derecho a percibir la propina.

Visto así, no debe entenderse que el patrono deba pagar al trabajador suma alguna por concepto de propina, pues no es a este concepto al que el legislador le atribuye el carácter de salario, que como supra se apuntó consiste en una retribución graciosa que recibe el trabajador directamente de los clientes del establecimiento donde presta sus servicios; lo que es reconocido como salario es el valor que para él representa el derecho a percibirla. Obviamente, es por esta especial característica que debe entenderse que la naturaleza salarial del valor estimado del derecho a percibir propinas es sólo a los efectos de la determinación de los beneficios derivados de la relación de trabajo, vale decir, debe considerarse sólo formando parte de la base de cálculo de los referidos beneficios, pero nunca como un concepto que el patrono deba cancelarle al trabajador.

En consecuencia, ante la existencia de una Convención Colectiva de Trabajo que en su cláusula 55 contempla el monto que corresponde al trabajador por el valor que para él representa el derecho a percibir propinas en la cantidad de Bs. 7 diarios, sin que se evidencie la existencia de algún instrumento normativo que modificara esa suma con el objeto de que fuese mejorada, es razón por la que se concluye que, conforme a los términos supra expuestos no resultaron vulnerados los principios denunciados como infringidos, y menos aún, cuando el salario devengado por el trabajador de acuerdo con los montos indicados en el escrito libelar, se encontrara por debajo del mínimo legal previsto para los años en los que se desarrolló la prestación del servicio.

Ahora bien, por las razones precedentemente expuestas, esta Sala de Casación Social desestima la presente denuncia. Así se decide.”

Comentario de Acceso a la Justicia: Se determinó que el recargo sobre el consumo, es decir, el 10% cobrado al cliente directamente en la factura forma parte del salario a todos los efectos, en cambio, el monto adicional que deja el cliente voluntariamente por concepto de propina, no.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/marzo/196638-0142-7317-2017-16-578.HTML

Capacidad expresa del apoderado para desistir


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Sala de Casación Social

Regulación de Competencia

SCS/TSJ N° 0106. Fecha: 24-02-2017

Caso: Conflicto negativo de competencia en demanda de oferta real de pago de conceptos laborales interpuesto por la sociedad mercantil  DISTRIBUIDORA JEMBA-JEMBA en contra de Isbelyn Mayerlin Morales Hernández

Decisión: Se NIEGA la HOMOLOGACIÓN del desistimiento presentado por la empresa oferente, Distribuidora Jemba-Jemba, C.A. y se declara COMPETENTE para conocer de la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas.

“Ahora bien, al efectuarse la lectura del instrumento poder otorgado por la sociedad mercantil Distribuidora JEMBA-JEMBA, C.A., se colige que la profesional del derecho Ana Sabrina Salcedo, mandataria de la oferente, no ostenta capacidad procesal para desistir en la presente causa, toda vez que no le fue otorgada expresamente dicha facultad para realizar dicha actuación procesal o manifestación unilateral de voluntad, mal podría, entonces, la prenombrada abogada, haber sustituido dicho mandato atribuyendo o extendiendo al sustituto facultades que no fueron originalmente otorgadas, conforme establece la norma, en consecuencia, al no encontrarse satisfechos los extremos legales, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para la Sala negar la homologación del desistimiento propuesto. Así se decide.”

Comentario de acceso a la justicia: La Sala indica la necesidad de que el apoderado de la parte tenga capacidad expresamente otorgado por su representado para desistir de la acción propuesta.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/febrero/196410-106-24217-2017-16-264.HTML

 

Presentación de la memoria sobre la gestión del Vicepresidente Ejecutivo y demás Ministros ante el TSJ


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SALA CONSTITUCIONAL

Interpretación constitucional

TSJ/SC N° 90  de la sentencia:   Fecha: 24 de febrero de 2017.

Caso: El Vicepresidente Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Tareck El Aissami presenta “DEMANDA DE INTERPRETACIÓN del artículo 244 del Texto Fundamental, en relación al desacato que mantiene la Asamblea Nacional frente al Poder Judicial y al orden constitucional”.

Decisión: Se declara COMPETENTE para conocer la presente demanda de interpretación constitucional. ADMITE la demanda incoada, la resuelve de mero derecho y declara la urgencia del presente asunto. RESUELVE, de conformidad con las consideraciones vertidas en la parte motiva de este fallo, la interpretación solicitada. DECLARA la omisión inconstitucional del Poder Legislativo Nacional y, en consecuencia, esta Sala: Decide que en esta oportunidad el Vicepresidente Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Tareck El Aissami, y los Ministros y Ministras, deben presentar, ante este Tribunal Supremo de Justicia, sus memorias razonadas y suficientes sobre la gestión de sus despachos, en el año inmediatamente anterior, a las que se refiere el artículo 244 Constitucional, el día viernes tres (3) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en garantía de la democracia participativa, entre otros valores, principios y normas constitucionales. Ordena notificar de la presente decisión al Vicepresidente Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Tareck El Aissami y a los Ministros y Ministras. Ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Judicial y a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela: “Sentencia que interpreta el artículo 244 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y declara la omisión inconstitucional de la Asamblea Nacional; por lo que en esta oportunidad el Vicepresidente Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Tareck El Aissami,  y los Ministros y Ministras del gabinete ejecutivo presentarán sus memorias razonadas y suficientes sobre la gestión de sus despachos, en el año inmediatamente anterior, ante el Tribunal Supremo de Justicia”.

Comentario de Acceso a la Justicia: Con ocasión de un recurso de interpretación constitucional del artículo 244 de la Carta Fundamental en que establece que los ministros presentarán ante la Asamblea Nacional, dentro de los primeros sesenta días de cada año, una memoria razonada y suficiente sobre la gestión del despacho en el año inmediatamente anterior”, la SC aprovechó nuevamente la ocasión para desnaturalizar el sentido y alcance de la Carta venezolana al “interpretar” que el Vicepresidente Ejecutivo y los ministros del Ejecutivo Nacional, ante el desacato judicial en que se encuentra la AN, deben presenten la memoria de su gestión ante el Tribunal Supremo de Justicia.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/196425-90-24217-2017-17-0239.HTML

Control político sobre la empresa estatal PDVSA


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SALA CONSTITUCIONAL

DEMANDA DE NULIDAD

TSJ/SC N° 088   Fecha: 24 de febrero de 2017

Caso: El ciudadano Rafael Ramírez presenta demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra los actos realizados en el marco de la investigación aprobada por la plenaria de la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional, el 17 de febrero de 2016, que se reflejan en las comunicaciones suscritas los días 5 y 21 de abril de 2016 por el Presidente de la referida Comisión, con ocasión de supuestas irregularidades ocurridas en la empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), durante el periodo comprendido entre los años 2004-2014.

Decisión: Se declara PROCEDENTE la demanda de nulidad contra los actos realizados en el marco de la investigación aprobada por la plenaria de la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional, el 17 de febrero de 2016, que se reflejan en las comunicaciones suscritas los días 5 y 21 de abril de 2016 por el Presidente de la referida Comisión, con ocasión de supuestas irregularidades ocurridas en la empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), durante el periodo comprendido entre los años 2004-2014, en el que el accionante Rafael Darío Ramírez Carreño se desempeñó como presidente de la mencionada persona jurídica. Asimismo, REVOCA la medida cautelar acordada  en la decisión n.° 893 del 25 de octubre de 2016, y ORDENA a la Contraloría General de la República y al Ministerio Público para que determinen si es procedente o no “ordenar el inicio de las investigaciones respectivas, en contra del diputado Freddy Guevara”

Comentario de Acceso a la Justicia: Con esta sentencia la Sala Constitucional declaró la nulidad de los actos emanados de la Comisión Permanente de la Contraloría de la AN con ocasión de las investigaciones realizadas por las supuestas irregularidades ocurridas en PDVSA entre los años 2004-2014, período en el que Rafael Ramírez se desempeñó como presidente de la mencionada empresa estatal.  El fallo es consecuencia de la sentencia N° 893 del 25 de octubre de 2016  http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/191316-893-251016-2016-16-0940.HTML en que la Sala  admitió la demanda de nulidad presentada por Rafael Ramírez y, por otro lado, suspendió cautelarmente la fiscalización que llevaba a cabo la Comisión Permanente de Contraloría de la AN sobre la gestión de PDVSA.

Resalta, por otra parte, que para la Sala el diputado Freddy Guevara al viajar, como presidente de la Comisión Permanente de Contraloría de la AN, a la ciudad de Nueva York (Estados Unidos), para notificar personalmente al ciudadano Rafael Ramírez, en la sede de la misión de la República Bolivariana de Venezuela ante la ONU,  incurrió probablemente” en un “vicio de usurpación de atribuciones, entre otros posibles ilícitos de diversa naturaleza que, incluso, pudieran implicar lesiones al patrimonio público y al correcto funcionamiento de la administración pública; lo que no sólo pudiera comprometer su responsabilidad individual, sino también la de quienes pudieron avalar tales actuaciones desde la Asamblea Nacional o desde cualquier otra institución”.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/196424-88-24217-2017-16-0940.HTML

Pago oportuno de sueldos a los trabajadores de la AN


El TSJ le quita hasta la chequera a la Asamblea Nacional

SALA CONSTITUCIONAL

ACLARATORIA Y AMPLIACIÓN

TSJ/SC N° 087. FECHA: 24-02-2017

Caso: Solicitud de aclaratoria y ampliación de la sentencia N° 5 del 19 de enero de 2017 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/enero/195171-05-19117-2017-17-0086.HTML a través de la cual se ordenó al Ejecutivo Nacional por órgano de la Oficina Nacional de Presupuesto, el pago oportuno de los salarios de los trabajadores de la Asamblea Nacional, mientras la Junta Directiva de la Asamblea Nacional se mantenga en desacato de las decisiones  de esta Sala

Decisión: Se declara INADMISIBLE la solicitud de aclaratoria y ampliación de la sentencia N° 5 de fecha 19 de enero de 2017. Aclara y amplia de oficio.

Comentario de Acceso a la Justicia: A pesar que la Sala Constitucional declaró la inadmisibilidad de la solicitud de aclaratoria y ampliación de la sentencia N° 5 del 19 de enero de 2017 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/enero/195171-05-19117-2017-17-0086.HTML porque fue solicitada de manera extemporánea por los accionantes, consideró que era viable pronunciarse visto que la solicitud “involucra derechos constitucionales de orden social como lo son el derecho al trabajo y al salario (artículos 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y como quiera que la situación fáctica del conglomerado de trabajadores activos y jubilados de la Asamblea Nacional pudiera verse afectada”.

En tal sentido, precisó que el Ejecutivo Nacional debe efectuar el pago a los trabajadores de la AN por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas, a través de las dependencias, órganos u entes competentes para ello, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. En consecuencia, le ordenó a la AN “realizar los trámites necesarios para suministrar y remitir oportunamente al referido Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas, la información y soportes necesarios (vgr. listado de nóminas, archivos o soportes físicos o digitales, entre otros) para el cabal cumplimiento de este fallo”.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/196422-87-24217-2017-17-0086.HTML

Inconstitucionalidad por omisión. Proyecto de Ordenanza de Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos del Municipio.


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SALA CONSTITUCIONAL

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

TSJ/SC N° 055. FECHA: 23-02-2017

Caso: Acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa contra el Concejo Municipal del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, debido a que dicho órgano omitió la aprobación del Proyecto de Ordenanza de Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos del Municipio Santiago Mariño ejercicio fiscal 2017, que procura la optimización de los recursos financieros necesarios para la construcción y profundización de estructuras orgánicas que beneficien a las comunidades.

Decisión: Se ADMITE la acción de inconstitucionalidad por omisión, se ACUERDA medida cautelar consistente en la autorización al ciudadano Alcalde del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, Alberto Omar Mora, para que proceda a erogar con cargos a las partidas presupuestarias del presupuesto del año 2017, presentado ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los gastos, y pagos por concepto de sueldos del personal, pagos de obras y servicios públicos, en aras de la continuidad administrativa a la gestión de competencias constitucionales del municipio, y se ACUMULA el exp. 17-0007 al exp. signado con el nro. 16-1030.

Comentario de Acceso a la Justicia: El caso está referido a la presunta omisión del Concejo Municipal del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, de aprobar el Proyecto de Ordenanza de Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos del Municipio Santiago Mariño ejercicio fiscal 2017.

En tal sentido, la Sala Constitucional admitió, por una parte, la acción de inconstitucionalidad por omisión presentada por el Alcalde del mencionado municipio y, por la otra, acordó la medida cautelar para que el Ejecutivo Municipal que proceda a erogar con cargos a las partidas presupuestarias del presupuesto del año 2017, los gastos, y pagos por concepto de sueldos del personal, pagos de obras y servicios públicos, hasta tanto se resuelva el fondo de la demanda por omisión.

Por último, la Sala acordó acumular este caso con la demanda referente a una acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa contra el Concejo Municipal del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua al publicar la “Ordenanza sobre el Régimen para la Comparecencia de los Funcionarios y Funcionarias Pública y los y las Particulares ante el Concejo Municipal del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua”.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/196333-55-23217-2017-17-0007.HTML

¿Error judicial o simulación de hecho punible?


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¿Error judicial o simulación de hecho punible?

Uno de los temas que no han sido resueltos en Venezuela es el relacionado con el error judicial y la simulación de hechos punibles. En efecto, son muchas las sentencias que terminan en nada, con el aserto “los hechos no revisten carácter penal”. Ello a pesar de que la máxima instancia de Casación Penal ha asegurado que un caso jamás debió ser tramitado por cuanto los hechos no son punibles, luego de varios años de trámite con gastos inmensos para el acusado y costas abundantes para la administración de justicia. En fin, el error judicial es un hecho dañoso en todos los sentidos que viola, incluso, los derechos a la presunción de inocencia, a un juicio justo, al debido proceso y a la necesaria indemnización por el error cometido.

Un ejemplo es el caso de un avocamiento sentenciado por la Sala de Casación Penal del TSJ (Nº 461 del 14/11/2016) en el cual, después de 7 años de parálisis, se dicta el sobreseimiento por haberse constatado “…que el Ministerio Público debió proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal. Esta irregularidad creó una situación de indefinición jurídica a los justiciables por cuanto inobservó las normas sobre el archivo fiscal y los actos conclusivos, siendo que en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas e indefinidas, las cuales eran propias de un proceso inquisitivo ya derogado por el sistema procesal penal actual…”. En otras palabras, el vicio procesal de la “averiguación abierta” infinita que existía en el anterior sistema inquisitivo se repite de facto y de forma ilegal en el modelo procesal acusatorio, pero sin consecuencia alguna para el infractor ni la debida reparación a la víctima. Algo sumamente grave.

Hay que preguntarse, ¿bajo qué argumento se puede justificar que un ciudadano se mantenga en entredicho durante años sin definición precisa de su posible o ninguna responsabilidad penal? ¿Quién resarce los daños materiales en costos de su defensa y los morales relativos a su reputación? Adicionalmente, si la persona estuvo privada de su libertad bajo un falso supuesto, ¿quién resarce al ciudadano por la interrupción de su proyecto de vida? Y, en el caso de estar detenido en uno de los pavorosos centros de reclusión (temporal o penitenciario), ¿quién lo protege de las agresiones de otros presos o de los abusos que suelen cometer funcionarios y guardias? ¿Quién le indemniza por una detención arbitraria? ¿Quién le reparará el sufrimiento causado en prisión? ¿Y la consecuente pérdida del afecto familiar y de su entorno social por el rechazo y el estigma? ¿Quién aliviará la rabia por la humillación e injusticia padecida?

La Constitución establece que toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas” (art. 49.8). No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) nada dice sobre cómo puede reclamarse la indemnización por el error judicial.

La jurisdicción contencioso-administrativa tampoco resuelve casos de este tipo, salvo meritorias excepciones como el histórico caso del Sr. Angel Nava, quien fue indemnizado por causa de una prisión injusta en El Dorado en aplicación de la anulada Ley sobre Vagos y Maleantes, que preveía medidas correccionales sin juicio ni proceso penales. Pero incluso en ese caso es difícil considerar que se hizo justicia, pues la retribución que se asignó al ciudadano antes mencionado no llega al salario mínimo que (a nivel conceptual, aunque la realidad diste de ser así) es el monto necesario para la subsistencia de una persona.  Lo peor es que cuando el Sr. Nava intentó recurrir esta decisión su causa fue desestimada.

De resto, la burocracia judicial se expresa en negativo, como fue el caso de Antonio Carlos Correia Freitas, quien intentó ser indemnizado y con pruebas fehacientes del error judicial que sufrió, pero su demanda fue declarada “sin lugar” luego de unos argumentos rocambolescos y absurdos para negar lo obvio.

En el artículo 30 constitucional se establece la obligación del Estado de indemnizar a las víctimas de violaciones de derechos humanos y a sus derechohabientes, además de proteger a toda víctima de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados. Sin embargo, en materia de errores judiciales y posibles simulaciones de hechos punibles nada ocurre. Es una norma muerta.

La Casación Penal corrige los errores sustantivos y procesales de las instancias inferiores y en ese sentido nadie duda de su importancia. El problema es que nada ocurra si el expediente que llega allí es falso o, simplemente, erróneo. En esos casos la Casación debería tener un propósito aleccionador de tipo penal o disciplinario si se constata, como fue el caso citado, una irregularidad tan grave como detener de manera indefinida un proceso contra un ciudadano.

En la justicia penal contemporánea y el derecho comparado, alejados de la presunción de culpabilidad y afincados en la presunción y el trato de inocente, el error judicial tiene consecuencias. La mala fe, la simulación de un hecho punible y la calumnia son más graves por el abuso de la violencia legal del Estado en contra de un inocente, a sabiendas de que lo es.

En Venezuela es muy fácil incurrir en errores en la imputación: la conducta no se subsume en el tipo penal; el tipo penal fue descriminalizado, derogado por una nueva ley o anulado por el TSJ. Repetimos, es fácil equivocarse, habida cuenta de la gran cantidad de leyes penales especiales (más de 80, incluido el Código Penal) y de delitos (casi 1.000). A lo que hay que sumar que el Código Penal es una colcha de retazos, lo cual facilita el error en la imputación.

Indefiniciones legales como la del error judicial ante hechos que no revisten carácter penal y, además, la inacción formalista de la Sala de Casación Penal, son oportunidades que favorecen la corrupción, el abuso, la simulación de hechos punibles, la detención arbitraria y sus consecuencias ulteriores como el terrorismo judicial, las persecuciones, las extorsiones, etc.  También es una forma inaceptable de violar derechos humanos que debe cesar.

Fernando M. Fernández

Aporte al fondo de ahorro no tiene carácter salarial si no es disponible


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Sala de Casación Social.

Recurso de casación.

TSJ/SCS Nº 76. Fecha: 20/02/2017.

Caso: Recurso de casación en el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue ROXANA DE LOS ANGELES CASTRO OCHOA contra CITIBANK, N.A.Sucursal Venezuela.

Decisión: Sin lugar el recurso de casación, se confirma el fallo recurrido. La Sala indicó:

“Se infiere de la doctrina jurisprudencial transcrita, que esta Sala ha sido consistente al establecer el carácter salarial de los aportes o depósitos efectuados por la entidad de trabajo demandada tanto al Fondo de Ahorro como al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional FEPAC que lo sustituyó, con fundamento en que los trabajadores pueden disponer o retirar -en los porcentajes fijados por la Convención Colectiva- los referidos aportes en el caso del Fondo de Ahorro o depósitos en el caso del FEPAC.

En relación con el aspecto bajo estudio, la sentencia impugnada sostiene lo siguiente:

Ahora bien, tratándose el caso de autos de situación análoga a la examinada en el caso resuelto según el fallo señalado, debe este Tribunal en aras de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, así como el principio de la expectativa plausible, aplicar el criterio de marras al presente asunto, toda vez que tanto Fondo de Ahorro como el llamado (FEPAC), eran, prácticamente, de la libre disponibilidad de la parte actora, siendo posible retirar de los mismos hasta un setenta y cinco por ciento (75%) de los fondos depositados, en el caso de FEPAC, en cada año, con una simple notificación al Departamento de Recursos Humanos, como se desprende del texto de la cláusula 41 de la convención colectiva, (sic) por lo que, salvo un veinticinco por ciento (25%) de lo aportado al FEPAC anualmente, viene a constituir salario, y en ese mismo porcentaje (75%) inciden los referidos aportes en el cálculo de los beneficios de la extrabajadora (…)  

Del análisis de la transcripción hecha del fallo impugnado, se desprende que, conforme con el criterio jurisprudencial de esta Sala, la Alzada estableció que los depósitos efectuados por la entidad demandada al denominado Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional FEPAC, previsto en la cláusula 41 de la Convención Colectiva de Trabajo, tienen naturaleza salarial en la proporción en que son disponibles por los trabajadores, esto es, el 75% de lo depositado; por tanto la recurrida interpretó correctamente la disposición convencional delatada.

Con respecto a lo señalado por la representación judicial de la parte recurrente, en relación con el carácter salarial del FEPAC, cuando citó la sentencia N° 325, en la cual indicó, que era criterio reiterado de la Sala que dicho aporte no es considerado salario, debe aclarar esta Sala que, por el contrario, el criterio imperante es el ratificado en esta sentencia, es decir, la Sala ha sido consistente al establecer el carácter salarial de los aportes o depósitos efectuados por la entidad de trabajo demandada tanto al Fondo de Ahorro como al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional FEPAC que lo sustituyó. El extracto de la sentencia transcrita, fue lo establecido por el A quo, y no constituyó un criterio de la Sala.”

Comentario de Acceso a la Justicia: En la sentencia, la Sala señaló que los aportes patronales al ahorro son salario en la medida en que el trabajador pueda disponer de ellos. Continuando con lo anterior, para que los aportes patronales al ahorro tengan posibilidades de ser considerados como elementos no salariales se requiere que dichos aportes efectivamente fomenten el ahorro del trabajador y no supongan una simulación o fraude a la Ley. Es necesario tener en cuenta los siguientes elementos: (a) Debe existir un aporte del trabajador; (b) El aporte del patrono debe ser proporcional al aporte del trabajador; (c) El aporte patronal al ahorro no debe representar una parte muy significativa del ingreso del trabajador; (d) Las reglas que regulen el monto de los aportes del patrono deben ser de aplicación general para todos los trabajadores de cada categoría; (e) Deben existir limitaciones para la obtención de préstamos y la realización de retiros por parte del trabajador.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/febrero/196146-076-17217-2017-14-1484.HTML

Salario por Unidad de Tiempo o Fijo y Salario Variable


Ley-Orgánica-de-Prevención,-Condiciones-y-Medio-Ambiente-de-Trabajo

Sala de Casación Social

Recurso de Casación

TSJ/SCS N° 082. Fecha: 20-02-2017

Caso: Recurso de Casación en demanda interpuesta por Nielsy Romero y otro contra Global Guards, C.A. y otra

Decisión: Se declara Con Lugar el Recurso de Casación y en consecuencia se Anula la decisión recurrida.

“Bajo ese orden argumentativo, esta Sala de Casación Social pudo apreciar de los recibos de pagos pertenecientes a los trabajadores -a los que se les confirió valor probatorio- que quincenalmente éstos percibían una remuneración conformada por los días trabajados, días libres, bono nocturno -en el caso del ciudadano Nielsy Enrique Romero-, bono de eficiencia, prima de antigüedad, hora de descanso y hora adicional de trabajo, entre otros elementos que variaban conforme al tiempo empleado en la labor desplegada por estos trabajadores independientemente del resultado, lo que conduce a asegurar que la remuneración percibida por los actores no pueda catalogarse como un salario variable, pues el trabajo desarrollado por los accionantes se enmarca dentro de un salario estipulado por unidad de tiempo y no por obra, por pieza o a destajo.

En sintonía con lo expresado, esta Sala de Casación Social mediante decisión Nro. 1.215 de fecha 2 de diciembre de 2013, caso: Alexis Jovan Ocariz Silva contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), dejó sentado lo siguiente:

El carácter del salario lo determina la unidad considerada para medir su cuantía, así el salario es fijo cuando es estipulado por unidad de tiempo, en este caso se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin considerar el resultado del mismo. En cambio, el salario es variable cuando es estipulado por obra, por pieza o a destajo, en estos casos se toma en cuenta el trabajo realizado por el trabajador, sin considerar el tiempo empleado para ejecutarlo.

En el caso de autos, el salario fue estipulado por unidad de tiempo -mensual-, lo que significa que el salario es fijo, sin que pierda su carácter porque el trabajador percibiera un bono de producción anual con un monto variable, sostener lo contrario sería como pretender que, mutatis mutandi, un salario estipulado por unidad de tiempo o fijo se convierta en salario variable porque el trabajador perciba montos variables por laborar horas extras regularmente. 

Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que el salario estipulado por unidad de tiempo o fijo no puede convertirse en una remuneración variable porque el trabajador perciba montos inconstantes por laborar en horas adicionales entre otros -como ocurre en el asunto bajo examen-, lo que conduce a esta Sala a determinar que el salario devengado por los accionantes era un salario fijo, por consiguiente, ello no tendría incidencia en el pago de los días domingos y feriados, conforme a lo previsto en el artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997.”

Comentario de Acceso a la Justicia: Se reitera el criterio que establece que la diferencia entre salario por unidad de tiempo o fijo y salario variable es la unidad de medida sobre la cual se calcula, tal y como se establece en los artículos 113 y 114 de la LOTTT.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/febrero/196197-082-20217-2017-16-400.HTML